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wegen versuchter Anstiftung zu einer schweren Körperverletzung.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft Essen gegen das Urteil der XXII. kleinen Strafkammer des Landgerichts Essen vom 01.08.2000 hat der 3. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm aufgrund der Revisionshauptverhandlung vom 27.06.2001, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Staatsanwaltschaft Essen gegen das Urteil der XXII. kleinen Strafkammer des Landgerichts Essen vom 01.08.2000 wird auf Kosten der Staatskasse, die auch die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen hat, als unbegründet verworfen.

Gründe:

I.

Das Amtsgericht Essen hatte den Angeklagten am 15.03.2000 wegen versuchter Anstiftung zu einer schweren Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.

Auf die Berufung des Angeklagten hat die Berufungskammer des Landgerichts Essen das Urteil des Amtsgerichts Essen vom 15.03.2000 aufgehoben und den Angeklagten freigesprochen.

Gegen das am 01.08.2000 verkündete Berufungsurteil hat die Staatsanwaltschaft Essen am 04.08.2000 Revision eingelegt und das Rechtsmittel nach Urteilszustellung an die Staatsanwaltschaft am 28.09.2000 mit am 26.10.2000 eingegangenem Schreiben begründet.

Die Staatsanwaltschaft greift das Berufungsurteil der Strafkammer mit der Sachrüge sowie mit Verfahrensrügen an.

II.

Die zulässige Revision der Staatsanwaltschaft Essen hat in der Sache keinen Erfolg. Die Revision war als unbegründet zu verwerfen, da die Überprüfung des angefochtenen Urteils sowohl auf die Sachrüge als auch auf die Verfahrensrügen hin keinen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten ergeben hat.

Das Landgericht hat den Angeklagten aus tatsächlichen und aus rechtlichen Gründen von dem Vorwurf freigesprochen, am 06.11.1999 in Essen versucht zu haben, den Zeugen A.K. dazu anzustiften, seine (des Angeklagten) Ehefrau, die Zeugin K.W., selbst oder durch Dritte ihres Sehvermögens zu berauben bzw. berauben zu lassen. Der Angeklagte hatte gegenüber der Berufungskammer diesen Vorwurf in Abrede gestellt und angegeben, mit dem Zeugen A.K. zu keiner Zeit darüber gesprochen zu haben, dass seiner Frau etwas angetan werden sollte. Er sei insbesondere nicht mit dem Zeugen A.K. am 06.11.1999 zusammengetroffen. Das ihm zur Last gelegte Gespräch mit dem Anstiftungsversuch habe es nie gegeben.

Die Kammer hat sodann Feststellungen zu der Vorgeschichte der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat, insbesondere zu seiner Verbindung zu dem Zeugen A.K., getroffen und wiedergegeben, welche Angaben der Zeuge zu dem angeblichen Tatgeschehen vor der Berufungskammer gemacht hatte. Die Glaubhaftigkeit dieser Angaben des Zeugen und seine Glaubwürdigkeit hat die Berufungskammer dagegen dahinstehen lassen. Selbst unter Zugrundelegung der Angaben des Zeugen habe der Angeklagte nämlich noch nicht unmittelbar zur Verwirklichung der Anstiftung angesetzt. Darüber hinaus sei er von dem Versuch der Anstiftung jedenfalls strafbefreiend zurückgetreten. Einerseits sei nämlich auch unter Zugrundelegung der Angaben des Zeugen A.K. zum Zeitpunkt des dem Angeklagten zur Last gelegten Anstiftungsversuchs noch offen gewesen, in welcher Art und Weise die Ehefrau des Angeklagten verletzt werden sollte. Darüber hinaus habe der Zeuge dem Angeklagten gegenüber angegeben, die Tat werde nur bei vorheriger Zahlung von 3.000,- DM durch den Angeklagten ausgeführt, ohne diese Zahlung "ginge überhaupt nichts". Bei dieser Sachlage sei der Angeklagte aber bereits dadurch strafbefreiend von dem Versuch der Anstiftung zurückgetreten, dass er in der Folgezeit keinen Kontakt mehr zu dem Zeugen A.K. aufnahm und insbesondere die von dem Zeugen (zum Schein) geforderte Anzahlung nicht leistete.

Diese Ausführungen der Strafkammer lassen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten nicht erkennen.

Zunächst stellt es keinen sachlich-rechtlichen Fehler des angefochtenen Urteils dar, dass die Berufungskammer keinerlei Feststellungen zum eigentlichen Tatgeschehen getroffen hat. Zwar müssen bei einem Freispruch aus tatsächlichen Gründen grundsätzlich nach Mitteilung des Anklagevorwurfs im Urteil zu nächst diejenigen Tatsachen bezeichnet werden, die der Tatrichter für erwiesen hält, bevor er in der Beweiswürdigung dartut, aus welchen Gründen er die zur Verurteilung notwendigen (zusätzlichen) Feststellungen nicht treffen konnte (BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 2, 5, 12; ständige Rechtsprechung).

Diese Anforderungen sind jedoch nicht schematisch anzuwenden. Lässt der Angeklagte sich dahin ein, dass der gegen ihn erhobene Vorwurf insgesamt erfunden sei, und kann der Tatrichter dann nicht die Überzeugung gewinnen, dass der von dem Belastungszeugen geschilderte Vorgang überhaupt stattgefunden hatte, sind derartige Feststellungen nicht erforderlich, da nicht möglich (BGHR StPO § 267 Abs. 5, Freispruch 12). Entsprechendes gilt im vorliegenden Fall, in dem sich dem Tatrichter die Frage, welche Feststellungen auf der Grundlage der Angaben des Belastungszeugen überhaupt möglich sind, bereits deshalb nicht mehr stellte, weil selbst für den Fall, dass die Angaben des Belastungszeugen sich als wahr erweisen würden, ihnen jedenfalls kein strafbares Verhalten des Angeklagten entnommen werden könnte.

Letzteres hat die Kammer hier rechtsfehlerfrei ausgeführt. Auf der Grundlage der von der Berufungskammer zu dem Inhalt der Zeugenaussage K. getroffenen Feststellungen blieb nämlich im Rahmen des von dem Zeugen A.K. geschilderten Gesprächs vom 06.11.1999 gerade offen, in welcher Art und Weise die Ehefrau des Angeklagten verletzt werden sollte. Dies sollte nämlich erst bei einem weiteren Treffen am 12.11.1999 besprochen werden, zu dem der Angeklagte dann nicht mehr erschien, ohne dass festgestellt werden konnte, aus welchen Gründen er diesem weiteren Treffen fernblieb. Fest steht nach dem angefochtenen Urteil nur, dass der Angeklagte auch bis zu seiner Festnahme am 19.11.1999 keinerlei Versuche mehr unternahm, mit dem Zeugen A.K. in Kontakt zu treten.

Wenn die Strafkammer bei dieser Sachlage der Ansicht ist, dass es an der erforderlichen sachlichen Bestimmtheit der Tat, zu der angestiftet werden sollte, fehlt, und daraus schließt, dass das Versuchsstadium hinsichtlich des Anstiftungsversuchs noch nicht erreicht gewesen sei, lässt dies Rechtsfehler nicht erkennen. Die Tat, zu der angestiftet werden soll, muss nämlich sachlich so bestimmt sein, dass der andere sie begehen könnte, wenn er wollte, wobei zumindest der Tatbestand, zu dessen Verwirklichung der Anstifter den Adressaten veranlassen will, sowie die ungefähre Dimension des Unrechts deutlich werden muss (LK-Roxin, StGB, 11. Aufl., § 30 Rdnr. 25). Bloße Vorbesprechungen oder ein Abwägen der Erfolgschancen reichen nicht aus (BGHR § 30 StGB Beteiligung 1; BGHSt 12, 309; Schönke/Schröder-Cramer/Heine, StGB, 26. Aufl., § 30 StGB Rdnr. 7 m.w.N.).

Hier war nach den Angaben des Zeugen A.K. zum Zeitpunkt der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat am 06.11.1999 gerade noch offen, ob die Ehefrau des Angeklagten "kaputtgemacht", "blind gemacht" oder ob ihr (nur) "auf die Knie geschlagen" werden sollte. Hätten der Angeklagte und der Zeuge diese drei Modalitäten in der Weise verabredet, dass sie in einer bestimmten Reihenfolge oder je nach Gestaltung der Umstände im Rahmen der geplanten Angriffe auf die Ehefrau des Angeklagten durchgeführt werden sollten (Anstiftung auf unsicherer Tatsachengrundlage), so würde hier eine versuchte Anstiftung entweder zur schweren Körperverletzung oder sogar zum Totschlag gleichzeitig neben der versuchten Anstiftung (nur) zur einfachen Körperverletzung (Knie schlagen) vorliegen (vgl. BGH NStZ 98, 510; OLG Hamm JR 92, 523; Schönke/Schröder-Cramer/Heine, a.a.O., § 30 StGB Rdnr. 7; LK-Roxin, a.a.O., § 30 Rdnr. 69).

So verhielt es sich hier nach den Feststellungen der Strafkammer aber gerade nicht. Vielmehr war - nach den Angaben des Zeugen A.K. - zwischen dem Zeugen und dem Angeklagten noch unklar, was im Einzelnen überhaupt getan werden sollte. Dann hatten beide aber nur Erwägungen über ein etwa zu begehendes Verbrechen zum Nachteil der Ehefrau des Angeklagten angestellt, ein solches Verbrechen aber noch nicht so weit konkretisiert, dass der Angeklagte versucht haben könnte, zu ihm anzustiften (vgl. LK-Roxin, a.a.O.).

Die Ausführungen der Strafkammer zu dem strafbefreienden Rücktritt des Angeklagten von dem Versuch der Anstiftung lassen ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen. Die Ausführungen der Revision, dem Zeugen A.K. bzw. dem von ihm zu beauftragenden Dritten sei ein Angriff auf die Ehefrau des Angeklagten im Anschluss an das von dem Zeugen geschilderte Gespräch vom 06.11.1999 bereits deshalb möglich gewesen, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Ehefrau und der Zeuge A.K. zufällig aufeinandertreffen würden, zumal sie in räumlicher Nähe voneinander wohnten, greifen vor dem Hintergrund der eindeutigen Angaben des Zeugen A.K. vor der Strafkammer nicht durch. Die Schilderung des Zeugen, er habe dem Angeklagten bei dem Gespräch am 06.11.1999 deutlich gemacht, ohne eine vorherige Zahlung von 3.000,- DM "ginge überhaupt nichts", ist eindeutig. Diese Äußerung konnte der Angeklagte nur so verstehen, dass ohne Leistung der Anzahlung auch keine Tat zum Nachteil seiner Ehefrau begangen würde. Es wäre - auch aus Sicht des Angeklagten - bei dieser Sachlage völlig lebensfremd gewesen, dass der Zeuge A.K. das Risiko einer schwerwiegenden Straftat auf sich nehmen würde, ohne zumindest zuvor die Gegenleistung hierfür erhalten zu haben. Konnte der Angeklagte aber davon ausgehen, dass ohne Leistung der Anzahlung kein Verbrechen zum Nachteil seiner Ehefrau durchgeführt werden würde, so ist er hier allein dadurch strafbefreiend von dem Versuch der Anstiftung zurückgetreten, dass er dem mit dem Zeugen A.K. verabredeten weiteren Treffen zur Geldübergabe fern blieb (vgl. BGH GA 1974, 243; BGHSt 18, 116; BGHSt 32, 133, 134; BGH StV 1984, 70; BGHR StGB § 31 Abs. 1 Verhindern 1).

Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte dem mit dem Zeugen A.K. verabredeten Treffen am 12.11.1999 etwa unfreiwillig ferngeblieben wäre, hat die Strafkammer nicht feststellen können. Die Strafkammer hätte aber Freiwilligkeit hier sicher ausschließen müssen, um über die Anwendung des § 31 StGB hinwegzukommen. Dies verkennt die Revision, indem sie darauf abstellt, es sei hier nicht auszuschließen gewesen, dass der Angeklagte die das Treffen vom 12.11.1999 observierenden Polizeibeamten bemerkt hätte und deshalb dem Treffen ferngeblieben wäre. Darauf, dass dies nicht auszuschließen ist, kommt es hier in keiner Weise an. Entscheidend ist im Gegenteil, ob sicher ausgeschlossen werden kann, dass der Angeklagte dem Treffen freiwillig fern blieb. Für einen solchen Ausschluss bestehen aber - wie die Strafkammer zu Recht ausführt - keinerlei Anhaltspunkte. Die Revision hat auch nicht ausgeführt, wie solche Anhaltspunkte hätten gewonnen werden können. Selbst wenn festgestellt werden könnte, dass sich etwa die observierenden Polizeibeamten auffällig postiert hatten, würde dies noch nicht bedeuten, dass der Angeklagte sich tatsächlich überhaupt dem Treffpunkt mit dem Zeugen A.K. genähert hätte und deshalb die auffällig postierten Polizeibeamten hätte bemerken müssen. Derartige Erwägungen führen hier nicht weiter, so dass auch die auf diese Erwägung gestützte Aufklärungsrüge der Staatsanwaltschaft jedenfalls unbegründet ist.

Auch die weiteren Verfahrensrügen der Staatsanwaltschaft greifen nicht durch.

Zunächst hatte die Staatsanwaltschaft in der Berufungshauptverhandlung den Beweisantrag auf Vernehmung zweier Polizeibeamten zum Beweis der Tatsache gestellt, dass aufgrund der örtlichen Gegebenheiten ein zufälliges Zusammentreffen des Zeugen A.K. und der Zeugin K.W. mit entsprechender Gelegenheit zur Ausführung der angesonnenen Tat nahelag und dass die Zeugen Arndt und Detlef K. im Laufe des Ermittlungsverfahrens mit großer Konstanz die gleichen Angaben gemacht hatten wie in der Berufungshauptverhandlung und polizeilich nicht weiter in Erscheinung getreten seien.

Soweit die Kammer den Beweisantrag bezüglich der örtlichen Gegebenheiten bzw. der sich daraus ergebenden Möglichkeit des zufälligen Zusammentreffens zwischen K. und der Ehefrau des Angeklagten wegen Offenkundigkeit abgewiesen hat, ist der Revision bereits nicht zu entnehmen, aus welchen Gründen diese Antragsablehnung fehlerhaft sein sollte. Die Mitteilung der die Fehlerhaftigkeit des Ablehnungsbeschlusses ergebenden Tatsachen gehört aber zum notwendigen Revisionsvorbringen (Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 45. A., § 244 Rn. 85; KK-Herdegen, 4. A., § 244 StPO Rn. 107; LR-Gollwitzer, StPO, 25. A., § 244 Rn. 360, je m.w.N.).

Im übrigen war die Unterrichtung über die Örtlichkeiten hier ohne weiteres durch Hinzuziehung eines Stadtplanes möglich, so dass die Kammer zu Recht von Offenkundigkeit der Beweistatsache ausgegangen ist.

Zudem kam es aus den oben ausgeführten Gründen auf die Möglichkeit eines Zusammentreffens zwischen der Ehefrau des Angeklagten und dem Zeugen K. ebensowenig an wie auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen. Beide Tatsachen konnten das Verfahrensergebnis deshalb in keiner Weise beeinflussen. Die Kammer hat deshalb hinsichtlich der zur Untermauerung der Glaubwürdigkeit des Zeugen K. dienenden Tatsachen zu Recht - wenn auch mit knapper Begründung, der aber jedenfalls der Hinweis auf die Rücktrittsfrage zu entnehmen ist - (rechtliche) Bedeutungslosigkeit angenommen (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 244 Rn. 54; m.w.N.) wenn die Tatsache trotz eines bestehenden Zusammenhangs nicht geeignet ist, die Entscheidung irgendwie zu beeinflussen. Gleichzeitig würde es hier aus denselben Gründen jedenfalls an dem Beruhen des Urteils auf einem - unterstellten - Verfahrensfehler bei der Ablehnung des Beweisantrages fehlen (vgl. KK-Herdegen, a.a.O., § 244 Rn. 59; LR-Gollwitzer, a.a.O, § 244 Rn. 365, je m.w.N.).

Soweit die Staatsanwaltschaft darüber hinaus die Verletzung des § 245 Abs. 2 StPO im Zusammenhang mit der Ablehnung des Antrags der Staatsanwaltschaft auf Vernehmung der Anwältin der Ehefrau des Angeklagten rügt, beruht das Urteil auf einem derartigen Rechtsfehler jedenfalls nicht. Die Zeugin Dr. D. war zum Beweis dazu benannt, dass die Ehefrau des Angeklagten die Anwältin nicht damit beauftragt hatte, strafrechtlich gegen den Angeklagten vorzugehen, sondern an einer friedlichen Lösung des Ehekonfliktes interessiert war. Selbst wenn zwischen der in das Wissen der Zeugin gestellten Tatsache und dem Gegenstand der Urteilsfindung noch ein Zusammenhang bestünde (vgl. § 245 Abs. 2 S. 2 StPO), kann ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer zu einer anderen, dem Angeklagten ungünstigeren Beurteilung gekommen wäre, wenn sie die Zeugin vernommen hätte (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 244 Rn. 54). Das Bestehen von Spannungen zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau war nämlich bereits deshalb völlig bedeutungslos für das Urteil der Strafkammer, weil die Strafkammer die Glaubwürdigkeit der Ehefrau des Angeklagten mangels "Schlüssigkeit" bereits der Angaben des Hauptbelastungszeugen K. nicht mehr zu prüfen hatte.

Auch im Übrigen lässt das angefochtene Urteil Rechtsfehler nicht erkennen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft war daher mit der Kostenfolge aus § 473 Abs. 1 StPO als unbegründet zu verwerfen.

Ende der Entscheidung